Stille Beteiligung: der Vertrag

Der Vertrag über eine stille Beteiligung ist grundsätzlich formfrei. Drei Ausnahmen durchbrechen die Regel: die AG nach § 294 Abs 2 AktG, Optionsrechte auf GmbH-Geschäftsanteile und die geschenkte Einlage. Zwingend vertraglich zu regeln sind Bewertung, Fälligkeit und Verzinsung des Auseinandersetzungsguthabens — §§ 235 HGB und 186 UGB schweigen dazu vollständig. In zehn geprüften Standardmustern fand sich keine einzige echte Change-of-Control-Klausel.

Formfreiheit klingt nach Erleichterung. Praktisch ist sie der Grund, warum das unterschriebene Papier zur einzigen Grundlage wird. Es prüft kein Notar, und es trägt kein Register ein.

Nachfolgend die Formvorschriften in Österreich und Deutschland, die beiden Fallen, die das MoPeG seit 01.01.2024 in deutsche Altverträge gelegt hat, und der Befund zu verbreiteten Mustern. Die Grundlagen des Instruments stehen in stille Beteiligung.

Formfreiheit ist die Regel — und hat drei Ausnahmen

Im Grundfall entsteht die stille Gesellschaft durch formlose Einigung. Weder bei der GmbH noch beim Einzelunternehmen erfolgt eine Eintragung ins Firmenbuch oder Handelsregister. Ein mündlicher Vertrag wäre wirksam, wenn auch praktisch unbrauchbar.

Drei Konstellationen kippen diese Regel. Sie werden in Musterverträgen selten geprüft, weil sie nicht aus dem Recht der stillen Gesellschaft stammen, sondern von außen hineinwirken.

Konstellation	Österreich	Deutschland
GmbH, Einzelunternehmen	formfrei, kein Firmenbucheintrag	formfrei, kein Handelsregistereintrag
Stille Beteiligung an einer AG	dazu liegt hier kein belastbarer Befund vor, gesondert prüfen	§ 294 Abs 2 AktG: Eintragung ins Handelsregister konstitutiv, ohne Eintragung unwirksam
Call, Put oder Wandlungsrecht auf einen GmbH-Geschäftsanteil	§ 76 Abs 2 S 2 GmbHG: Notariatsakt	§ 15 Abs 4 GmbHG: notarielle Form
Einlage wird geschenkt	§ 1 Abs 1 lit d NotAktsG: Notariatsakt, keine Heilung	§ 518 Abs 1 BGB, Heilung nach Abs 2

Die Optionsfalle wirkt weiter, als meist angenommen. Wird ein Call, Put oder Wandlungsrecht auf einen GmbH-Geschäftsanteil vereinbart, ergreift die Formbedürftigkeit den gesamten Vertrag. Die Wandelbarkeit ist bei Wachstumsfinanzierungen beliebt — und macht den formfreien Vertrag zum Notarfall.

Ein Detail, das in österreichischen Entwürfen regelmäßig durcheinandergerät: § 49 Abs 1 GmbHG verlangt notarielle Beurkundung, nicht einen Notariatsakt. Der Notariatsakt steht in § 76 Abs 2 GmbHG. Wer die beiden verwechselt, wählt entweder eine zu schwache oder eine unnötig teure Form.

Die Schenkungsfalle: § 518 BGB heilt, § 1 NotAktsG nicht

Familienkonstruktionen sind der häufigste Anwendungsfall stiller Beteiligungen — und zugleich der, in dem der AT/DE-Unterschied am härtesten zuschlägt. Wird die Einlage geschenkt statt eingezahlt, entscheidet die Rechtsordnung über Wirksamkeit oder Nichtigkeit.

In Deutschland greift § 518 Abs 1 BGB: Das Schenkungsversprechen bedarf notarieller Beurkundung. Fehlt sie, heilt § 518 Abs 2 BGB den Mangel durch Bewirken der versprochenen Leistung. Die tatsächliche Einbuchung der Einlage repariert den Formfehler also nachträglich.

In Österreich gibt es diesen Rettungsanker nicht. § 1 Abs 1 lit d NotAktsG erfasst "Schenkungsverträge ohne wirkliche Uebergabe" und verlangt einen Notariatsakt. Ohne ihn ist der Vertrag nichtig, und einen Heilungstatbestand kennt die Norm nicht.

Praktisch heißt das: Wer in Österreich einem Kind eine stille Beteiligung schenkt und die Einlage nur buchhalterisch gegen ein Verrechnungskonto stellt, riskiert die Nichtigkeit des gesamten Vertrags. Die Frage berührt unmittelbar die Aufnahme eines stillen Gesellschafters im Familienkreis.

Zwei MoPeG-Fallen in deutschen Altverträgen

Seit dem 01.01.2024 gilt das MoPeG. Es hat zwei Normen der stillen Gesellschaft verändert, die in nahezu jedem Vertragsmuster zitiert werden. Verträge aus der Zeit davor verweisen damit auf Regelungen, die es so nicht mehr gibt.

Erste Falle: § 233 HGB besteht seit dem MoPeG (Art. 51 Nr. 19) nur noch aus einem Satz. Er lautet, dass auf das Informationsrecht des stillen Gesellschafters § 166 HGB entsprechend anzuwenden ist. Das gerichtliche Anordnungsverfahren des § 233 Abs 3 HGB alter Fassung ist aus dem Normtext verschwunden. Verträge, die auf "§ 233 Abs 3 HGB" verweisen, laufen ins Leere. Österreich hat dieses Verfahren in § 183 Abs 3 UGB behalten.

Zweite Falle: § 234 HGB verwies früher auf die §§ 132, 134 und 135 HGB. Durch MoPeG Art. 51 Nr. 20 verweist er nun auf die §§ 132 und 133 HGB. § 132 HGB ist inhaltlich vollständig neu gefasst und umfasst sechs Absätze. Die §§ 134 und 135 alter Fassung sind aus der Kette verschwunden.

Punkt	Deutschland seit 01.01.2024	Österreich
Informationsrecht des Stillen	§ 233 HGB, ein Satz, Verweis auf § 166 HGB	§ 183 UGB
Gerichtliches Anordnungsverfahren	aus dem Normtext entfallen	in § 183 Abs 3 UGB erhalten
Kündigungskette	§ 234 HGB verweist auf §§ 132 und 133 HGB	§ 184 UGB verweist auf §§ 132 und 134 UGB
Änderungsgrundlage	MoPeG Art. 51 Nr. 19 und Nr. 20	insoweit unverändert

Die Ketten sind nicht deckungsgleich. Wer einen grenzüberschreitenden Vertrag aufsetzt, muss die deutsche und die österreichische Verweisung getrennt zitieren. Ein einheitlicher Klammerzusatz "§§ 234 HGB, 184 UGB" ist seit 2024 sachlich falsch.

Die Abgrenzungsdogmatik selbst hat das MoPeG nicht entwertet. § 705 Abs 1 BGB in der MoPeG-Fassung trägt die Unterscheidung zwischen Gesellschaftsverhältnis und bloßem Austauschvertrag weiter.

Was zehn geprüfte Standardmuster nicht enthalten

Hier liegt der eigentliche Befund. Zehn verbreitete Vertragsmuster wurden auf fünf Punkte untersucht, die im Streitfall regelmäßig entscheidend sind. Das Ergebnis ist in allen fünf Fällen dasselbe.

Kein einziges der zehn Muster enthielt ein monatliches Reporting. Der gesetzliche Auffangwert ist der Jahresabschluss — wer unterjährig informiert werden will, muss es hineinschreiben.

Kein einziges Muster enthielt ein Wettbewerbsverbot zulasten des Stillen. Der stille Gesellschafter erhält Einblick in Zahlen, Margen und Kundenstruktur und darf anschließend ohne vertragliche Schranke ein Konkurrenzunternehmen finanzieren.

Kein einziges Muster enthielt eine echte Change-of-Control-Klausel. Wird das Unternehmen verkauft, steht die Beteiligung ohne Regelung im Raum. Verhandelt wird dann unter dem Zeitdruck eines laufenden Unternehmensverkaufs.

Kein einziges Muster sah eine Bewertung nach IDW S 1 vor. Und kein einziges Muster enthielt umgekehrt eine reine Buchwertabfindung als alleinige Regelung. Die Abfindungsklausel bleibt damit in beide Richtungen offen — weder methodisch verankert noch bewusst gedeckelt.

Diese fünf Negativbefunde haben eine gemeinsame Ursache. Muster bilden das ab, was das Gesetz vorgibt. Gestritten wird über das, was es nicht vorgibt.

Was das Gesetz nicht regelt

§ 235 HGB und § 186 UGB ordnen die Auseinandersetzung an. Sie enthalten aber keine Bewertungsregel, keine Fälligkeitsregel und keine Verzinsungsregel. Diese drei Lücken sind der wirtschaftlich teuerste Teil des Vertrags.

Fehlt die vertragliche Regelung, ist das Auseinandersetzungsguthaben sofort fällig und unverzinst. Für das Unternehmen bedeutet das im Kündigungsfall einen Liquiditätsabfluss ohne Vorlauf. Für den Stillen bedeutet es, dass ein Streit über die Höhe für ihn zinslos läuft. Wie das Guthaben ermittelt wird, behandelt Auseinandersetzungsguthaben.

Zwingend ist dagegen die Gewinnbeteiligung. § 231 Abs 2 HGB und § 181 Abs 2 UGB erklären nur die Verlustbeteiligung für abdingbar, nicht die Gewinnbeteiligung. Ein Vertrag, der dem Stillen einen reinen Festzins ohne Ergebnisbezug zusagt, ist damit strukturell verdächtig — dazu gleich mehr.

Eine österreichische Sondernorm ohne deutsche Entsprechung ist § 188 UGB. Er enthält eine spezielle einjährige Anfechtungsfrist für die Rückgewähr der Einlage oder den Erlass des Verlustanteils vor Insolvenzeröffnung. Wer eine stille Beteiligung in der Krise auflöst, sollte diese Frist kennen.

Offen ist eine Frage, die in Österreich praktisch bedeutsam ist: ob eine stille Beteiligung mit fester Verzinsung und Rückzahlungszusage als Einlagengeschäft nach § 1 Abs 1 Z 1 BWG konzessionspflichtig sein kann. Eine belastbare Klärung ist nicht ersichtlich. Ebenso ungeklärt ist, ob die Aufnahme eines Stillen in eine österreichische GmbH einen Gesellschafterbeschluss erfordert.

Stille Beteiligung oder partiarisches Darlehen

Die Abgrenzung entscheidet über Einkunftsart, Bilanzausweis und Kontrollrechte. Der BFH hat sie im Urteil vom 28.11.2019 – IV R 54/16 in Leitsatz 1 wörtlich gefasst: "Einem partiarischen Darlehen sind – in Abgrenzung von einer stillen Beteiligung – eine Verlustbeteiligung des Darlehensgebers und eine gemeinsame Zweckverfolgung (§ 705 BGB) fremd."

Entscheidend ist der zweite Teil der Aussage. Die Bezeichnung durch die Parteien ist nach dieser Entscheidung "nicht maßgebend". Eine Überschrift "Vertrag über eine stille Beteiligung" schützt also nicht, wenn Verlustbeteiligung und gemeinsamer Zweck fehlen. Umgekehrt kann ein als Darlehen bezeichneter Vertrag eine stille Gesellschaft sein.

Der BGH hat im Urteil vom 10.10.1994 – II ZR 32/94 (BGHZ 127, 176) zur Einordnung solcher Kapitalüberlassungen Stellung genommen. Leitentscheidung zur fehlerhaften stillen Gesellschaft ist BGH, Urteil vom 16.07.2019 – II ZR 175/18 (BGHZ 223, 13).

Für Österreich ist ein klarer Negativbefund festzuhalten: Eine OGH-Entscheidung zur Abgrenzung zwischen stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen ist nicht verifizierbar. Die Rechtsdatenbank RIS ist für automatisierte Recherche gesperrt, und die einschlägige Literatur arbeitet an dieser Stelle ausschließlich mit Literaturzitaten. Wer sich in einem österreichischen Vertrag auf gefestigte Judikatur beruft, sollte diese Zitate einzeln prüfen.

Praktisch folgt daraus eine einfache Vertragsregel. Wenn die stille Gesellschaft gewollt ist, gehören Verlustbeteiligung und gemeinsamer Zweck ausdrücklich in den Text. Wenn ein Darlehen gewollt ist, gehören beide ausdrücklich heraus. Die Alternativen ordnet Mezzanine-Kapital ein; verwandte Instrumente sind Nachrangdarlehen und Genussrechte.

Klausel-Checkliste: gesetzlicher Auffangwert gegen Vereinbarung

Die folgende Übersicht stellt für jeden Regelungsgegenstand nebeneinander, was ohne Vertragsklausel gilt und was zu vereinbaren ist.

Regelungsgegenstand	Gesetzlicher Auffangwert	Was zu vereinbaren ist
Bewertung des Auseinandersetzungsguthabens	keiner (§ 235 HGB, § 186 UGB schweigen)	Methode, Stichtag, wer bewertet, Schiedsgutachter
Fälligkeit des Guthabens	sofort fällig	Auszahlung in Raten, Stundung, Höchstbetrag pro Jahr
Verzinsung des Guthabens	unverzinst	Zinssatz ab Stichtag bis Auszahlung
Gewinnbeteiligung	zwingend, nicht abdingbar (§ 231 Abs 2 HGB, § 181 Abs 2 UGB)	Bemessungsgrundlage, Quote, Kappung
Verlustbeteiligung	abdingbar	ob überhaupt, Obergrenze, Behandlung von Verlustvorträgen
Informationsrecht (DE)	§ 233 HGB, Verweis auf § 166 HGB	Reporting-Turnus, Umfang, Vorlagefrist
Informationsrecht (AT)	§ 183 UGB, gerichtliche Anordnung nach Abs 3	ergänzende Berichtspflichten, Prüfungsrechte
Kündigung (DE)	§ 234 HGB, Verweis auf §§ 132, 133 HGB	Mindestlaufzeit, ordentliche Frist, wichtige Gründe
Kündigung (AT)	§ 184 UGB, Verweis auf §§ 132, 134 UGB	Mindestlaufzeit, ordentliche Frist, wichtige Gründe
Change of Control	keiner	Zustimmung, Andienungsrecht, Abfindungsfolge beim Exit
Wettbewerbsverbot des Stillen	keiner	sachliche, räumliche und zeitliche Reichweite
Nachrang	keiner	ausdrückliche Nachrangerklärung
Option auf Geschäftsanteile	keiner	Formbedürftigkeit beachten (§ 15 Abs 4 GmbHG, § 76 Abs 2 GmbHG)

Steuerlich ist ein Punkt schon beim Entwurf zu bedenken. § 32d Abs 2 Nr 1 EStG entwertet die Abgeltungsteuer genau in der beworbenen Familienkonstellation: bei nahe stehenden Personen (lit a) sowie bei einem zu mindestens 10 Prozent beteiligten Anteilseigner oder einer ihm nahe stehenden Person (lit b) gilt der persönliche Tarif. Satz 2 ordnet zusätzlich an: "Insoweit findet § 20 Absatz 6 und 9 keine Anwendung" — damit entfallen auch Sparer-Pauschbetrag und die Verlustverrechnungsregeln. Die vollständige Systematik steht in Steuern bei der stillen Beteiligung.

Häufige Fehler

Der Vertrag wird nach der Überschrift eingeordnet. Die Grenze zwischen typisch und atypisch verläuft an der tatsächlichen Ausgestaltung, nicht am Titel des Dokuments. Wer Beteiligung an stillen Reserven und Zustimmungskataloge vereinbart, hat eine atypisch stille Beteiligung — unabhängig davon, was auf Seite eins steht.

Veraltete Verweisungen werden übernommen. Ein Muster aus 2022 zitiert § 233 Abs 3 HGB und §§ 134, 135 HGB. Beide Verweise gehen seit dem MoPeG ins Leere. Jede Vertragsvorlage aus der Zeit vor 2024 gehört an diesen Stellen geprüft.

Die Abfindungsklausel wird auf "zum Verkehrswert" verkürzt. Ohne Methode, Stichtag und Gutachterbestellung ist das eine Streitklausel. Welche Verfahren in Betracht kommen, zeigt Unternehmensbewertung.

Falschzitate werden ungeprüft übernommen. In der Ratgeberliteratur zirkulieren Kombinationen wie "BGH II ZR 170/87 (Supermarkt)", die so nicht existieren. II ZR 170/87 vom 14.12.1987 (BGHZ 103, 1) betrifft nichtige Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge. Die Entscheidung "Supermarkt" ist BGH, Beschluss vom 24.10.1988 – II ZB 7/88 (BGHZ 105, 324). Wer solche Zitate in einen Vertrag oder Schriftsatz übernimmt, verliert Glaubwürdigkeit im Streitfall.

Die Formfrage wird zu spät gestellt. Optionsrechte und Schenkungselemente kommen häufig erst in der zweiten Verhandlungsrunde hinzu. Bis dahin steht der Entwurf, und niemand prüft die Form neu.

Die Beteiligung wird ohne Blick auf den späteren Exit geschrieben. Ob ein Stiller mitverkauft, abgefunden oder übernommen wird, entscheidet sich in der Change-of-Control-Klausel. Wie eine bestehende Position aufgelöst wird, behandelt Beteiligung verkaufen.

Dieser Beitrag ersetzt keine Rechts- oder Steuerberatung.

Häufige Fragen

Braucht ein Vertrag über eine stille Beteiligung eine besondere Form?

Grundsätzlich nicht. Bei GmbH und Einzelunternehmen entsteht die stille Gesellschaft formfrei, und es erfolgt keine Eintragung ins Firmenbuch oder Handelsregister. Ausnahmen sind die AG nach § 294 Abs 2 AktG in Deutschland, Optionsrechte auf GmbH-Geschäftsanteile und die geschenkte Einlage.

Warum ist die geschenkte Einlage in Österreich riskanter als in Deutschland?

In Deutschland verlangt § 518 Abs 1 BGB notarielle Beurkundung, doch § 518 Abs 2 BGB heilt den Formmangel durch Bewirken der Leistung. In Österreich verlangt § 1 Abs 1 lit d NotAktsG für "Schenkungsverträge ohne wirkliche Uebergabe" einen Notariatsakt, und einen Heilungstatbestand gibt es nicht. Der Vertrag bleibt nichtig.

Was hat das MoPeG am Recht der stillen Gesellschaft geändert?

Zwei Punkte. § 233 HGB besteht seit dem MoPeG nur noch aus einem Satz mit Verweis auf § 166 HGB; das gerichtliche Anordnungsverfahren des früheren Abs 3 ist entfallen. § 234 HGB verweist nun auf die §§ 132 und 133 HGB statt auf die §§ 132, 134 und 135 HGB.

Gilt ein Vertrag, der auf § 233 Abs 3 HGB verweist, noch?

Der Verweis läuft ins Leere, weil die Norm in dieser Form nicht mehr existiert. Der Vertrag als solcher bleibt wirksam, aber die gewollte Rechtsfolge tritt nicht ein. Solche Klauseln gehören durch eine eigenständige vertragliche Regelung des Informationsrechts ersetzt.

Was passiert, wenn der Vertrag zum Auseinandersetzungsguthaben schweigt?

Dann ist das Guthaben sofort fällig und unverzinst. § 235 HGB und § 186 UGB enthalten weder eine Bewertungs- noch eine Fälligkeits- noch eine Verzinsungsregel. Für das Unternehmen bedeutet das einen Liquiditätsabfluss ohne Vorlauf, für den Stillen einen zinslos laufenden Streit.

Wie grenze ich die stille Beteiligung vom partiarischen Darlehen ab?

Nach BFH vom 28.11.2019 – IV R 54/16 sind einem partiarischen Darlehen eine Verlustbeteiligung des Darlehensgebers und eine gemeinsame Zweckverfolgung nach § 705 BGB fremd. Die Bezeichnung durch die Parteien ist nicht maßgebend. Wer die stille Gesellschaft will, schreibt beide Merkmale ausdrücklich in den Vertrag.

Kann die Gewinnbeteiligung vertraglich ausgeschlossen werden?

Nein. § 231 Abs 2 HGB und § 181 Abs 2 UGB erklären nur die Verlustbeteiligung für abdingbar. Eine Vereinbarung, die dem Stillen ausschließlich einen festen Zins zusagt, spricht gegen eine stille Gesellschaft und für ein Darlehen.

Welche Klauseln fehlen in Standardmustern am häufigsten?

In zehn untersuchten Mustern fand sich keines mit monatlichem Reporting, keines mit einem Wettbewerbsverbot zulasten des Stillen, keines mit einer echten Change-of-Control-Klausel und keines mit einer Bewertung nach IDW S 1. Ebenso enthielt keines eine reine Buchwertabfindung als alleinige Regelung.

Ist eine stille Beteiligung mit Festverzinsung in Österreich konzessionspflichtig?

Das ist ungeklärt. Ob eine stille Beteiligung mit fester Verzinsung und Rückzahlungszusage als Einlagengeschäft nach § 1 Abs 1 Z 1 BWG einzuordnen ist, wird praktisch relevant, sobald mehrere Kapitalgeber angesprochen werden. Eine belastbare Klärung ist nicht ersichtlich, weshalb die Frage vor der Ansprache geprüft gehört.

Wie IGCP dabei unterstützt

International German Capital Partners (IGCP) begleitet Beteiligungs- und Kapitalaufnahmeprozesse seit über 20 Jahren, mit über 100 begleiteten Transaktionen und zu 100 Prozent unabhängig von Banken, Fonds und Käuferseite. Beim Vertrag über eine stille Beteiligung liegt der Beitrag vor der juristischen Ausformulierung.

Die wirtschaftlichen Eckpunkte werden zuerst festgelegt: Bemessungsgrundlage der Gewinnbeteiligung, Obergrenze der Verlustbeteiligung, Nachrang, Laufzeit, Informationsrechte und vor allem die Abfindungssystematik. Erst wenn diese Punkte entschieden sind, lohnt sich ein Entwurf. Die rechtliche und steuerliche Umsetzung erfolgt mit Ihren Anwälten und Steuerberatern.

Der typische Rahmen liegt bei Unternehmen zwischen 300.000 und 15 Millionen Euro Umsatz, mit Schwerpunkt auf Nischenunternehmen und skalierbaren Geschäftsmodellen im DACH-Raum. Prozesse dauern bei IGCP in der Regel drei bis sechs Monate statt der marktüblichen sechs bis zwölf. Referenzen aus der jüngeren Vergangenheit sind der Verkauf der net-haus GmbH an SINGU (Polen) 2025, Gate to the Games an die SIMBA-DICKIE-GROUP 2023 und Wohnungsboerse.net (PWIB) an Scout24 2021.

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